关键词: 间接征收;投资自由化;外资管制措施
内容提要: 在国际投资条约自由化的趋势下,
发展中
相继
了ICSID的
管辖权、宽泛的间接征收定义等自由化条款,给
的外资管辖权带来挑战。为此,应
例外规定、限制间接征收等防御性条款,以保障
基于环境、
安全等政策的需要对外资实施必要的管制措施。自1998年
,我国投资条约的内容日趋自由化,
在BIT中
的防御性规定、
类似阿根廷不慎放权的教训,是当前我国BITs实践的迫切需要。
20世纪80年代
,国际投资规则就呈现出自由化发展的态势。一
,各资本输入国
是
发展中
为吸引外资纷纷修改其国内外资法,取消对外资准入的限制,
外资保护标准;另一
,以美式BITs为代表的自由化程度极高的双边投资条约开始大行其道,其内容陆续为
间的双边投资条约、区域性多边投资条约所效仿。
发展中
解决债务危机或出于吸引外资的需要,在BITs中对发达
的高标准要求相继作了让步或妥协,
却在实践中“不慎放权,如潮官司”。而发达
之间的投资条约实践表明,
自由化内容的投资条约也有贬损
主权的嫌疑,如在NAFTA体制下,投资争端中有大约60%是由美国投资者对加拿大
提起的,或者是由加拿大
对美国
提起的,某些案例还引起了
各界
的关注。自由化的投资条约无疑是对东道国外资管辖权的
限制,
东道国
审慎设计
性、防御性的条款,在投资条约自由化和
主权之间
平衡。
一、自由化国际投资条约与东道国外资管辖措施的冲突
最近国际投资条约的实践及
案例,笔者
,对投资条约某些条款的解释存有歧义、某些
概念范围
宽泛、投资争端国际仲裁的条件
降低等
引发东道国主权危机的直接原因,
如下:
(一)关于间接征收的认定
关于征收的范围,发达
征收包括直接征收和间接征收,
国际投资条约
都
对间接征收
概念界定,而只
描述性界定,即“间接征收是
于直接征收的
的措施”,[1]
在认定间接征收上
不
性。20世纪90年代
征收的文件和实践表明,发达
在
征收的外延,例如,OECD多边投资协议(MAI)的谈判史上曾经有过
工作报告,报告将与征收
同等
的措施解释为:没收、充公、
、临时
、使用和处分投资的
、干扰、
管理(即使
措施并
到投资的所有权)、强制销售等等,
MAI谈判
流产,但
宽泛的列举表明了发达

间接征收范围的意图。[2]此外,20世纪90年代后期在NAFTA体制下就
了投资者频频滥用征收的宽泛定义从而挑战东道国主权的案件,如美国Metalaclad公司诉墨西哥案、美国Ethcdfds.coml公司诉加拿大案、加拿大Methanex公司诉美国案,
案例表明东道国基于
环境、公共健康、经济
而
的措施都有
构成间接征收,给
外资管辖权带来挑战,而
切
当时
发达
资本输出大国—美国所始料未及的。
(二)投资者—
仲裁机制
在20世纪五六十年代
了
因东道国征收、国有化带来的国际投资争议,其结果是解决国际投资争端的国际仲裁模式应运而生。
发达
与发展中
妥协的代表之作
1965年《解决
与他国国民间投资争端公约》,该公约授予东道国以“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权,
东道国主权及管制外资权力不受侵蚀。
,近年来在国际投资自由化发展的背景下,
发展中
纷纷放弃这四大“安全阀”,赋予外国投资者争议
后直接出诉权,其结果是发展中
被诉次数大为
。[3]而ICSID仲裁还
片面
私人财产权的倾向,倾向于裁决东道国承担责任,而置东道国的经济主权于不顾。[4]
(三)
公平公正待遇解释的争议
在国际投资条约中,大都规定有对外国投资者及其投资
公平公正待遇的内容,
各条约对
待遇的表述并不相同。美式BITs范本将公平公正待遇与保护和安全、不低于国际法要求等
起来,使得该待遇的范围
。而发展中
则不愿将此二者
。美式BITs的做法为NAFTA所沿袭,在其投资争端案例中,仲裁庭也趋向于对该待遇
宽泛的解释。
如在引起
关注的Matalclad公司诉墨西哥联邦
案中,Matalclad公司
墨西哥联邦
的危险废物
设施开发的项目许可,但墨西哥Guadalcaza市政当局宣布该项目所在地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”,拒绝发建设许可证并阻止Matalclad公司经营。仲裁庭裁定,
在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦
关于危险废物
设施场地的法律过程中,未能给投资者
透明和可预见的构架,墨西哥
违反了第1105条(最低待遇标准)的规定。值得注意的是,依据1105条A节的规定,缔约国并不
向投资者
透明度的
义务,习惯国际法上也无东道国透明度义务的要求。[5]
,该案仲裁庭的裁决引起了
的争议,人们
,随意施加给东道国以投资法透明度义务,并将之
最低待遇标准的要求,加重了东道国在投资法上的义务,而对公平公正待遇包括最低待遇标准的宽泛解释,势必使得东道国的
管制法规较易于被认定为违反该待遇,
就会危及到
对环境管制的权利。在 NAFFA
几个案例中,也
类似问题。如波普与塔波特公司诉加拿大
案中,仲裁庭
,NAFTA“公平公正待遇”的权力是依据国际法享
待遇一语之外的权利,不受“依据国际法享
待遇”一语的限制;国际法的限制会使外国投资者
低于国内投资者的待遇,
待遇与国民待遇原则不
。而在梅耶公司诉加拿大
案中,仲裁庭裁定加拿大
违反NAFFA第1105条(最低待遇标准)的规定在
程度上是以其违反国民待遇为基础的,并主张“最低待遇标准”比国民待遇的范围更宽。
笔者
,在投资条约中,“公平公正待遇”条款的抽象、模糊性使得其
宣示、解释缔约方保护投资意愿的作用,
并
直接施加给缔约方
的权利义务。将公平公正待遇与透明度要求、国民待遇、国际法最低标准
起来,在国际法上

支持,国际法最低标准本身
含义极为不
的概念,
发展中
都

概念,更不愿将之
衡量公平公正待遇的标准、尺码。 NAFFA的投资争端案件中运用上述弹性的概念和要求来界定东道国
遵守公平公正待遇,并将之
投资者提起国际仲裁、索赔的依据,对东道国
的法律管制措施、正当的外资管辖权利无疑是
挑战。
(四)
争议较多的问题
东道国在承担BITs下的国民待遇、最惠国待遇义务时,
涉及的管制措施较多,在判断外国投资者与内国投资者、外国投资者之间
享有“同等待遇”
两者
居于“同类情势”时,需要
事实判断,
NAFTA下涉及的几个案例都给仲裁庭留下了自由裁量权,也容易引起争议。
外国投资者能否依据“保护伞条款”主张东道国违反了合同义
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...本文来自[论文资源库]www.cdfds.com收集与整理,感谢原作者。务而应承担投资条约下的责任,国际仲裁庭对此看法不一,ICSID仲裁庭在SGS诉巴基斯坦案中认定,东道国巴基斯坦对合同的违反即产生了该协定所规定的“保护伞条款”所规定的国际义务,但最近仲裁庭的裁决反映出对该问题还有不同看法,如EIPaso诉阿根廷案和BP-Pan American诉阿根廷案的仲裁庭判定,美国与阿根廷的双边投资协定的保护伞条款
把任何合同索赔都解释为违反国际法。[6] 

的外资管辖措施被认定为是对投资条约的违反,有必要
合适的方法澄清
争议的条款,
投资条约的现有实践
学者的建议,可以在投资条约中考虑设置某些
“防御性”性质的条款。
基于本国安全、重大利益等
的外资管辖措施被投资者指责为间接征收并诉至于国际仲裁庭的危险,在条约中设置例外条款是最为直接且运用非常普及的安全阀模式。
说来
例外条款有
几种
:[7]
附录规定的例外:许多自由化投资条约在附录中将
管制措施或者将来
实施的措施排除在条约规定或某
规定的适用范围之外。例如
和西班牙关于
和
保护投资协定议定书就规定了国民待遇的例外,对我国任何现存的与国民待遇不符的措施及其延续、修正不适用于
国民待遇的规定。
例外之下的
措施非常
,它既可以将
的
管制措施排除在征收、投资者—
争端解决机制等
潜在威胁
外资管辖权的条款之外,还可以
维持、实施或将来实施与投资条约不相符合的措施。
在附录或议定书中规定的例外,涉及的
在正文中含有自由化内容、需要
放宽的措施。 
的章节或
的条款列举某项或某类
管制措施
整个条约适用的例外:
条约列举了税收措施、强制许可措施等,如哥伦比亚的范本BIT第2条第4款就规定:本条约的规定不适用于税收措施。可以
例外的措施还可以包括
实施的保护环境、劳工、人类健康等
的措施,它相
上述附录所规定的例外,反映出
对某些
政策如环境保护
等
管制的意图,或者体现
需要拥有税收等政策的自由掌控权。
例外为模版的
例外:东盟自由贸易协定第13条规定:对本条所列措施的实施
在条件相同的
之间构成无端的或不
的歧视手段或构成对投资流动的变相限制,本协定的任何规定
解释为阻止
国
或实施
措施:(a)为保护
安全和公共道德所必需的;(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施……
例外
是在自由贸易协定(含投资内容)中,会产生一系列问题,
国能否将之
征收
的借口?
是判断“无端的或不
的歧视”的标准?WTO贸易法上的判断标准能否借用?
问题都还
的答案。
的管制措施在NAFTA下也遭遇了来自投资者
的间接征收的指控,并引起公众和国内各界的不满和批评之后,美、加
立即
反应,在各自新的BITs范本中开始对间接征收的认定规定
标准,来限定征收范围
化的趋势,试图在
程度上保障东道国
公共利益的正当性。如2004年美国——乌拉圭BIT附件第4条第1款规定,应该以事实为基础,逐案考察多种因素认定
构成间接征收,
因素包括:“1.
缔约一方实施的
行动或一系列行动
投资的经济价值
消极
,但仅仅
行动的经济
本身
认定
了间接征收;2.
行动对
的、
的投资赖以
的干预程度;3.
行动的特征。”
这三个因素非常抽象,但
个因素所发出的限制间接征收范围的信号是极其
的。
情况,缔约一方旨在保护正当的公共福利
,如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行动,不构成间接征收。”而且上述公共福利
的列举
穷尽的,列举只是基于更大
性的考虑。美国2004年BIT范本第18条重大安全的例外更是将
维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益
的义务而
的措施
整个条约的例外,
美国
对间接征收的例外、重大安全的例外等
双管齐下,
的经济主权不受威胁。 

意识到限制间接征收范围的必要性。
关键术语 
当前BITs的
做法,投资定义越宽泛,东道国所承担的保护责任就越多。当前国际投资条约对此
三种定义
:“基于资产”的投资定义、“基于企业”的投资定义、“完全清单”的投资定义、循环的投资定义。[8]哥伦比亚投资条约范本第2条3款是以企业为基础的定义,要求投资
应
下列特点:1.对资本或
资产的承诺;2.预期
利润;3.承担投资的风险。[9]墨西哥投资条约范本
的
基于企业的投资定义,[10]
定义
体现缔约国希望保护的是
较长投资周期的直接投资。
国民待遇,美国近年的
实践引入了“同类情势”的概念,从而使得仲裁庭在裁决时借用了WTO体制中“同类产品”涉及的判定解释方法,
并
非常
的标准来判断东道国
了国民待遇,但
为
案件的解决
了
解决思路。
争端的防御性规定
趋势,
不对投资者—
争端机制施加
的限制,东道国
因遭遇金融危机等重大事件
管制措施时,面临来自外国投资者的如潮诉讼,阿根廷为此就付出了极为惨痛的教训。[11]
,
国际投资的争端解决,东道国应该
《ICSID公约》和《维也纳条约法公约》授予东道国的“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权。[12] 
在BIT中授予外国投资者以直接申请国际仲裁权利,为防止
投资者援用最惠国待遇也要求享有直接申请国际仲裁的决定,可以考虑对最惠国待遇的适用范围限制在实体程序,而不适用于争端解决程序,并且施加“不溯及既往”的限制。
条款
原则,序言可以
条约实质性条款解释的辅助,传统的国际投资条约
以
和保护投资为目的,如2003年我国和德国缔结的关于
和
保护投资的协定的序言就表述为:缔约双方“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资
有利条件,认识到鼓励、
和保护投资将有助于激励投资者经营的
性和增进两国繁荣,愿
两国间的经济合作,达成协议如下……”。
这类序言强调的是
缔约双方经济合作和
投资的优良环上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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性,那么在投资者对
管制外资措施产生争议并诉讼到仲裁庭时,仲裁庭对
条款
解释认定时,就会优先考虑该措施
符合序言保护投资的目的,从而
有利于投资者的裁断。
规定,投资
和保护的
需要尊重
的公共政策
,
包括健康、安全、环境和消费者的保护,或者国际承认的劳工权利的
等。如NAF-TA、能源宪章等都有正式的序言(Preamble),列出众多条约希望
的
。
,我国已陆续与一百多个
订立了双边投资条约,
包括
对原有BITs的修订。值得注意的是,与上个世纪80年代初到90年代的内容较为谨慎的投资条约相比,近年来我国对外签订投资条约的
及内容

,总体而言,新一代我国双边投资条约的发展呈现出自由化、对外资保护标准
的态势,主要体现为:
列举了5类受保护的投资资产
,
的是“基于资产”的投资定义,但也将
资产与企业管理
,体现了我国强调对直接投资保护的意图。如2003年中德投资协定议定书
规定:“投资,系指
企业
持续的经济关系,
是那些能够对企业的管理产生
的投资。”
相
前期的条约,新一代投资条约
了投资的范围,如以中德条约为例,概括规定了知识产权,将“商业秘密”和“商誉”列为受保护的财产,此外还
了特许权的范围,除矿产权外,
了耕作、开采自然资源的特许权,间接投资也受到保护等。[14] 
协定对国民待遇
了规定,但在
协定中,我国承担的
国民待遇义务是
“软性”义务,
很强的弹性,
甚至构成了对国民待遇的实质性限制。例如1986年
与英国协定第3条第3款
1993年
与斯洛文尼亚协定第3条第2款使用的措辞是缔约一方应“尽
”“
其法律法规”对缔约另一方投资者
国民待遇,而1988年中日协定正文规定的是符合现代投资法上国民待遇原则的措辞,但又在附件中规定了缔约国基于公共秩序、
安全等不
国民待遇的例外。
前期我国的BITs并未真
立国民待遇原则。 


,在BITS正文中
不再使用“尽
”、“
其法律法规”等限制性语言,如2003年
与德国关于
和
保护投资的协定第3条第2款规定:“缔约一方应
缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资
活动不低于其
本国投资者的投资及与投资
活动的待遇。”另一
,又
“冻结条款”
我国能
实施并维持现
与国民待遇不同的保护措施,
“回撤条款”表明我国承诺以后取消现有不符国民待遇的措施。[15]
了与中德协定相同的措辞,正文正式
外国的投资者及其投资以国民待遇,附件又对国民待遇仍
限制。总之,
我国实施的还
完全的国民待遇,但
立法
表明我国已非常倾向于
正式、完全的国民待遇。
(三)全盘
ICSID仲裁管辖
我国自1998年7月与巴巴多斯签订的BIT全盘
ICSID仲裁管辖
,又陆续在10多个BIT
了ICSID仲裁管辖,对提交ICSID仲裁不再限于征收补偿额的争议而是
与投资
的任何争议,提交ICSID仲裁前仅要求投资者用尽东道国的国内行政复议程序。我国一改以往对提交ICSID仲裁管辖的“逐案同意”的
而转变为对ICSID仲裁
,
不加任何限制的
与美国、加拿大
发达
的BIT实践不同,也
我国与
BIT中的最惠国待遇条款使得
被
化,而使我国面临
风险。[16]
(四)征收与间接征收
我国前期的BITs如中英协定等一直主张我国对国有化征收的
仍然是
可基于公共利益等对外国投资
国有化征收,征收补偿的标准是
补偿,并且也
涉及间接征收。但在新一代投资条约中可以很
地看出,我国

了发达
一直主张的间接征收的概念
补偿要求。如在2003年的中德投资协定中,第4条征收与补偿第2款规定:“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资
被直接或间接地征收、国有化或者对其
征收、国有化
的
任何措施(
称”征收“),除非
公共利益的需要并
补偿。
补偿应等于
征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值,以在先者为准。补偿的支付不应迟延,应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息,并应可
地兑换和自由转移。”该款的实质内容
非常接近发达
所主张的“赫尔原则”。
四、我国新一代投资条约评析
自1998年后我国对外投资条约的内容之
有
的变更,
了
投资自由化内容的条款,并在条约中
对投资的保护标准,其主要原因在于:
我国对外投资额逐年增长,对外投资主要
在

矿产、石油等资源的发展中
,
,在与
发展中
的投资条约中
投资保护标准
迫切需求;
我国加入WTO之后,
市场经济需要较为成熟
的法律体制,自由化投资条约反映的是发达
也
成熟的市场经济
经验,在投资条约实践中
条款有利于我国建设
市场经济体制。[17]
,我国在与
发达
投资条约谈判和续签时,
的仍然是我国对发展中
的自由开放政策,
做法引起了国内学者的关注、担忧,有人
分析了签订投资保护协定对吸引外资的
,
对双边投资条约
引资
的量化评估还需要
深化和
,也
并
科学的
数据表明BITs对吸引外资有
的
的作用。[18]而
学者对二十多年来我国吸引
外资与中外BITs之间的实证关系
了考察,
对华投资的多寡,并不取决于投资者母国
与
缔结了任何标准的BIT,外资流入我国的主要决定性原因不在于BIT,而是经济政治等综合因素
作用的结果,
对BIT的引资
不宜高估。[19]
至2004年11月,我国
对外签订了115个BITs,[20]
绝大多数属于发展中
,
属于发达
并且对我国投资较多的
有荷兰、德国,2004年后,我国又与葡萄牙、芬兰签订了自由化程度较高的BIT,[21]对我国投资数额
的资本输出大国如日本、韩国、英国、法国等国与我国签署的投资条约
到期,与美国、加拿大的双边投资协议谈判仍在
。
,我国今后面临的
问题是:
所有
一视同仁均实施自由化投资政策,
对发达
和发展中
区别对待?如前所述,在可预见的近期内,
我国对外投资还会
增长,但相
我国资本流入流出的对比数据,我国对外投资总额只大体
于
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使用外资总额的2.45%~4.78%.
,近期内我国投资条约的谈判策略应当是“区分两类
,
差别互惠”,[22]对发展中
可以
开放自由的政策,以
保护我国对外投资的目的,而与发达
谈判,则应谨慎从事,设置
例外性条款。下面就我国可以设置的例外条款
探讨。
的防御性条款
我国投资定义较为宽泛,又将
投资的国民待遇,在对外资征收补偿问题上
了“间接征收”,
较易引起投资争端的条款,
,为
我国外资管辖权不轻易被投资者提起国际仲裁,可考虑
策略:
,我国宜
在附录或议定书中实施国民待遇的例外,沿用现有国民待遇规定的冻结、回撤条款;
,应借鉴美国2004年BIT范本第18条所规定的重大安全例外,把我国
维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益
义务而
的措施
整个条约的例外,给我国
管制权留下
的空间。
限制,即使
的某些管制
投资的经济价值
消极
,但仅仅
行动的经济
本身
认定
了间接征收,还须
管制措施的目的、
等因素
综合评价。此外,还可订立
间接征收的例外条款,
我国保护正当的公共福利
—如公共健康、安全及环境而制定及实施的措施不被认定为间接征收。
,并且还有
因
要求沿用最惠国待遇条款将之
化,对此,我国已有许多学者表示担忧,并开始研讨对策。
办法是在今后签订投资条约时应恢复原来
模式,
一揽子
为原则,逐案酌情
为例外的立场,在最惠国待遇的适用范围
使用更
的措辞,
其不适用于程序性规定,
用争端解决问题,防止IC-SID管辖权的
化。[23]
防御性条款或措辞
所签订的BITs中的引言
的均是表达
保护投资意愿的措辞,今后也可考虑加入体现缔约方要保护
公共利益、
安全
的措辞,留下
的政策空间。
国民待遇,我国在
BIT谈判时应尽量
国民待遇例外清单的
;至于保护伞条款问题,我国
投资条约中相继纳入了含有保护伞含义的条款,但外国投资者并
仅仅依据其主张BIT下的国际索赔,
西方学者开始探讨
性,甚至对外国投资者与我国国有企业合同的争议能否依据保护伞条款提交国际仲裁
分析。[24]笔者
,
我国不用像哥伦比亚那样完全在BIT中取消保护伞条款,但可以与投资者签订
合同
合同争议适用的法律为我国国内法,而非BIT,即可
将合同争议上升到BIT下的争议。最后,我国
在条约的待遇标准中不
所谓的国际法标准,以免与来自发达
的投资者就公平公正待遇
含混条款
纷争。
法
》2003年第2期,第26页。
5起,到2010年11月底,激增至219起。在61个被诉
中,有47个是发展中
,占77%.参见单文华:《卡尔沃主义的“死亡”与“再生”》,载《国际经济法学》2006年第13卷第1期,第194页。
ICSID仲裁管辖权之欠妥》,载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期,第133页。
——由NAFTA的实践产生的几点思考》,载《法商
》2010年第3期,第43页。
争端解决的最新发展》,载《国际经济合作》2010年第9期,第9页。 http://www. had.org/investment/capacitcdfds.com/dci_forum_2010. asp.浏览
:2010年12月10日。
[8]参见曾华群:《变革时期双边投资条约的实践述评》,载《国际经济法学刊》第14卷第3期,第9页。
[9]THE COLOMBIAN BIT MODEL,http://www. iisd. org/investment/capacitcdfds.com/dci_forum_2010. asp, www. iisd. org,浏览
:2010年12月10日。
[10]墨西哥定义对企业债券、对企业的贷款等投资
要求期限3年
。
[11]参见蔡从艳:《不慎放权,如潮官司——阿根廷轻率对待投资争端管辖权的惨痛教训》,载《国际经济法学刊》第13卷第1期,第207页。
[12]参见陈安:《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除》,载《国际经济法学刊》第13卷第1期,第3页。
[13]Pilar. V. Ceron: THE COLOMBIAN BIT MODEL,http://www . iisd. org.浏览
2010年12月10日。
[14]崔彦坤:《
缔结双边投资条约的新发展——从新旧中德双边投资保护与
协定的
的视角分析》,载《法制与社会》2010年第3期,第705页。
[15]中德投资保护
协定议定书第3条:关于第2条和第3条,
共和国
,第2条
款和第3条
款(即国民待遇条款)不适用于(一)任何现存的在其境内维持的不符措施;(二)
不符措施的持续;(三)任何对
不符措施的修改,但修改
措施的不符程度。
共和国将
所有
的措施逐渐地撤除
不
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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ICSID仲裁的不妥及风险,并
解决对策。参见魏艳茹:《论我国晚近全盘
ICSID仲裁管辖权之欠妥》;王海浪:《“落后”
“超前”?》。
的经验分析》,载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期,第269页。
,
差别互惠》,载《国际经济法学刊》第14卷第3期,第56页。 上一页 [1] [2] [3] [4] [5]
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